一、專利臨時保護的定義
依據我國專利法的規(guī)定，可申請專利技術的發(fā)明創(chuàng)造一般包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三種，在專利的申請程序上，發(fā)明專利的申請與實用新型和外觀設計的專利申請并不相同。對于所有種類的專利申請，專利申請人在向國務院專利行政部門提交了專利申請文件后，國務院專利行政部門都要對其所提交的申請文件先依法進行初步審查，這一階段主要是一種形式上的審查。在經初步的形式審查后，發(fā)明專利的申請與實用新型和外觀設計的專利申請程序上的區(qū)別就開始顯現出來了。對于符合初步審查要求的發(fā)明專利，國務院專利行政部門在自申請日起滿18個月后或者依據發(fā)明專利申請人的提前申請，向社會公開該發(fā)明專利。在發(fā)明專利公開后，自申請日起計算的三年內，發(fā)明專利申請人可以隨時向國務院專利行政部門提出進行實質審查的請求。發(fā)明技術經實質審查后，國務院專利行政部門對符合條件發(fā)明專利授予專利權。而關于實用新型和外觀設計的專利申請，在經初步審查沒有發(fā)現駁回理由時，國務院專利行政部門會立即予以專利授權并登記公告，而無須經過發(fā)明專利申請的實質審查過程。
從上述可以發(fā)現，我國專利法對發(fā)明專利申請是采用“早期公開，延遲審查”這一做法的。發(fā)明技術專利申請中必然要經歷一段主要用于實質審查的公開期，而這一實質審查是一種全面性的審查，實踐中往往需要經過較長的時間。這就會導致專利申請中的發(fā)明技術在公開后，要經過一段較長的時間才能獲得專利授權，而不是一經公開立馬就能獲得專利授權，從而得到有效保護。在這段較長的公開期內，申請中的發(fā)明技術是赤裸得呈現在社會大眾面前的，任何人都可以通過公開的專利文件來利用該發(fā)明技術進行生產經營。這種社會第三人的使用行為往往會搶占專利申請人的市場份額，并在此基礎上開發(fā)新的技術。等到專利申請人獲得專利授權后，其最終獲得專利技術可能因此早已變成落后技術，之前的專利申請也就變得毫無意義。因此，專利法上設置了專利臨時保護來應對此種情況。
所謂專利臨時保護即是對專利申請人申請公開到獲得專利授權這段期間內的發(fā)明技術方案的一種臨時性保護制度。造成發(fā)明專利在申請過程中需要臨時保護的成因主要是發(fā)明專利申請過程中的實質審查，而實用新型與外觀設計的專利申請并無此程序，所以專利臨時保護其實只是發(fā)明專利申請中的臨時保護。所謂的專利臨時保護期，也就是從發(fā)明專利申請公開日至發(fā)明技術獲得專利授權這一期間。
二、專利臨時保護的法條規(guī)定
在我國專利法上，與專利臨時保護直接相關的僅有第十三條與第六十八條兩條規(guī)定。專利法第十三條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當費用”。這是對專利臨時保護的概括性規(guī)定。專利法第六十八條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后至專利權授予前使用該發(fā)明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發(fā)明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。”這是關于專利申請人向法院訴請要求專利臨時保護時效的規(guī)定。
三、專利臨時保護法條解讀
從上述兩條專利法的規(guī)定中，能得出以下三點信息。
第一，對于專利申請中的發(fā)明，專利申請人僅僅是可以要求臨時保護，“可以”體現了立法者對使用人不歸責的一種態(tài)度，也就是說法律并不要求使用人在使用了專利申請中的發(fā)明技術后必然要支付費用，使用人的使用行為并不是侵權行為。使用人支付費用的前提是專利申請人向其提出了要求，在專利申請人未要求的情況下，法律對這種使用行為可以說是置之不理；
第二，專利臨時保護的手段是要求使用人向專利申請人支付適當的費用。對于何謂“適當費用”，這種“適當費用”具體如何計算，法律中找不到具體的適用規(guī)則。那也就是說訴訟中，在專利申請人向其使用人要求支付適當費用時，法院具有較大的自由裁量權，并不像普通專利侵權損害賠償那樣有明確的費用計算標準；
第三，通過第六十八條的規(guī)定，可以發(fā)現，專利申請人要求專利臨時保護的訴訟時效起算點最早是從其獲得專利授權之日起算的。那么是不是說專利申請人要求臨時保護的訴權也從獲得專利授權之日起才具有呢？從專利法的規(guī)定中并不能得出明確的答案，而實踐中的做法是只有在獲得專利授權后，專利申請人才具有專利臨時保護的訴權，在之前的專利申請過程中，專利申請人只能通過自力救濟向使用人主張適當費用。實踐中的如此做法有其道理，因為一項專利申請中的發(fā)明技術，其最終是否能獲得專利授權要受到各種各樣的因素影響，最終結果是可能獲得專利授權也可能未獲得專利授權。若在專利獲得授權前即賦予專利申請人專利臨時保護訴權，那么專利申請人就可以在專利獲得授權前向法院提起要求專利臨時保護的訴訟并獲得國家強制力保障的適當費用請求權。這樣產生的后果是，一旦該申請中的發(fā)明技術后期未獲得專利授權，那么在之前的訴訟中支付了適當費用的一方又會向法院起訴要求專利申請人返還其在之前訴訟中所支付的適當費用。如此這般不但增加了當事人雙方的訴累，也是對司法資源的極大浪費。
通過上述，不難看出，我國對發(fā)明專利申請人在專利申請過程中的臨時保護采用了一種很弱的保護方式。這種較弱的保護方式看似對專利申請人極為不利，但其實是法律設置專利制度的必然要求。因為專利制度其實是一種發(fā)明人與國家之間對其發(fā)明技術以公開換保護的方式。發(fā)明人在獲得專利授權后所獲得國家壟斷性保護是有其對價的，較弱的臨時保護措施其實也是立法者在權衡各方利益的基礎上，不得已作出的一種在全社會體現公平原則的立法手段，是有利于技術發(fā)展與社會進步的。因此，一項發(fā)明技術是申請專利來獲得一定期限的國家壟斷性保護，還是通過保密措施來作為技術秘密來長期使用，是技術發(fā)明人所必須慎重面對的一個問題。
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