2006年1月至8月，上海弘信投資發展有限公司(以下簡稱弘信公司)為謀取非法利益，未經中國證監會批準，擅自開展證券資產委托管理業務，在上海市浦東新區華能聯合大廈租賃辦公室作為經營地點，采取在上海市電臺《第一財經》欄目發布廣告等方式招攬客戶，通過與客戶簽訂《投資管理協議書》并按客戶委托管理證券資產總值的2.5%、3%或5%收取保證金。在獲取客戶提供的證券賬戶及密碼后，由弘信公司的負責人孫成剛向員工下達交易指令，在客戶賬戶內買賣股票，弘信公司按照盈利部分約20%提成。弘信公司接受陳定秀、周東等38名客戶委托管理的資產總值達1350萬余元，非法獲利30萬余元。
浦東新區檢察院以弘信公司、孫成剛犯非法經營罪，向浦東新區人民法院提起公訴。
被告弘信公司和被告人孫成剛的辯護人對指控的事實均無異議，但均提出本案不應以非法經營罪追究刑事責任：弘信公司的行為性質不屬于證券資產管理，而屬于法律無明文禁止的“私募資金”或委托理財;即使本案屬于證券資產管理，其也沒有被法律明確規定為屬于證券業務范圍;即使本案屬于經營證券業務，也是行為在先，規定在后。因為法律規定“未經中國證監會批準，不得非法經營證券業務”也都在2006年之后，而弘信公司代理客戶買賣股票的行為開始于2005年。
【裁判】
浦東新區法院認為，被告單位弘信公司未經中國證監會批準，非法經營證券業務，被告人孫成剛作為弘信公司直接負責的主管人員，其行為均已構成非法經營罪。關于弘信公司和孫成剛的辯護人所提弘信公司的行為不構成非法經營罪的意見，經核查，弘信公司的業務模式屬證券資產管理，弘信公司及孫成剛為客戶代理買賣股票的行為，屬經營證券業務范圍，而弘信公司和孫成剛的行為系在未經中國證監會批準許可的情況下擅自開展的，故違反了相關的法律規定，且通過在媒體做廣告等方式招攬客戶，為客戶代理買賣股票的行為，具有較強的公開性，影響涉及面廣，牟利的目的性明顯，具有社會危害性，故應以非法經營罪定罪處罰。鑒于弘信公司及孫成剛均有自首情節，分別依法從輕和減輕處罰;弘信公司及孫成剛均能自愿認罪，違法所得已退繳，酌情從輕處罰。據此判決：被告弘信公司犯非法經營罪，判處罰金120萬元;被告人孫成剛犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金50萬元;并責令沒收已退繳的違法所得。
一審宣判后，被告弘信公司、被告人孫成剛均未提出上訴，檢察院未提出抗訴，本案已生效。
【評析】
一、弘信公司的行為是非法的證券業務
證券資產管理行為的本質特征是客戶將資產占有權和管理權讓渡給受托人，客戶對資金仍然享有所有權和收益權。受托人對資產的投資方向具有決定權，按照資產委托管理協議對客戶資金進行管理使其增值。弘信公司公開招攬客戶，與客戶簽訂投資管理合同，收取客戶合同總額的5%作為客戶繳納的押金，在客戶證券賬戶內全權代理客戶買賣證券，按約定比例進行收益分成，屬于從事證券資產管理業務。
根據刑法第二百三十五條的規定，成立非法經營罪的前提是違反國家規定，這里的國家規定指的是國家憲法、法律和行政法規以及相當效力的決定、命令和措施，不包括部門規章和地方性法規。雖然從2004年起證監會就制定了《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》，但由于其僅是部門規章而非國家規定，所以對非法經營證券資產管理行為的追訴應從2006年證券法有明確規定時開始。2006年1月1日生效的證券法第一百二十二條規定，未經中國證監會批準，任何單位和個人不得經營證券業務。本案的弘信公司未經中國證監會批準，擅自開展證券資產委托管理業務，其行為顯然是非法的證券業務。
二、弘信公司的行為不是“私募基金”
辯護人提出，弘信公司代理客戶買賣股票的行為是“私募基金”、“委托理財”，屬于金融業的新生事物，并沒有任何主管機關和司法部門認定其具有刑事違法性。筆者認為，國家管制的界限止于私人之間的意思自治領域。如果是民間個人委托理財或者具有特定人身信賴關系的團體內部之間的資產管理或基金，可以運用民商事法律調整，無需金融監管，不存在刑事問題。如果是向社會不特定多數人開放的證券投資類基金，系“公開募集”的基金，則應符合開展基金業務的條件和資質，先經證監會批準，否則會產生一定的金融風險和潛在的對金融秩序的破壞性。違反國家法律強制性規定簽訂的委托理財合同依照合同法和證券法的規定，應該認定為無效;如果相關主體經營數額達到追訴標準、情節嚴重的就構成非法經營罪。弘信公司通過各種媒體進行宣傳，大肆招攬客戶，這已經不是“私募”而是具有無限擴展可能的“公募”基金了，對金融秩序危害尤烈，應當進行金融監管。
根據最高人民檢察院、公安部2001年出臺的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十條之規定：未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。本案中，弘信公司為38名客戶委托管理的資產總值達1350萬余元，非法獲利30萬余元，其行為已構成非法經營罪。
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